劳动者超过退休年龄的，仍然可以确认与用人单位之间存在劳动关系

作者：陈根 

关于劳动者达到法定退休年龄，其劳动合同是否终止的问题，在法律界的主流观点是：劳动者达到法定退休年龄的，应当认其定劳动合同终止，按照劳务关系处理。这个观点的主要法律依据在于《中华人民共和国劳动合法实施条例》（以下简称《条例》）第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。从表面上看这个问题视乎没有争议，有法律的明文规定。但是本人，一直对这个观点持保留意见。

本人认为：只有劳动者符合退休条件，并依法退休，享受养老保险待遇的，劳动者与用人单位之间的劳动关系才终止。如果劳动者仅达到法定退休年龄，而没有享受或者还没开始享受养老退休保险待遇的，劳动者与用人单位之间的劳动关系不终止。两者之间仍然存在劳动关系。

本人近日刚办理这样的一个案件，劳动者超过退休年龄，但是没有享受养老保险待遇。其一直在用人单位上班。现请求劳动仲裁委确认与用人单位之间的劳动关系，而劳动仲裁委以“申请对象不适格”为由不予受理，后本人代理其案件向法院提出诉讼，最终经过不懈的努力，一审判决确认劳动关系。用人单位不服，向中级人民法院提出上诉，最终二审法院维持原判。以下是本人对此问题的理解。

一、我国的退休制度

为了能够更加清楚的回答本文的问题，我们首先需要回顾一下我国退休制度的历史、退休制度的目的及具体规定。

1、退休制度的历史

自1949年新中国人民政府成立以来，国务院于1955年颁布了《国家机关退休办法》，其规定：退休年龄为男性60岁、女性55岁，工作年限已满十五年。1958年又颁布了《国务院关于工作、职工退休处理的暂行规定》：干部退休年龄上男性满60周岁、连续工龄5年和一般工龄20年，女性满55岁、连续工龄5年和一般工龄15年。

但是，文革期间，全国的退休工作陷入停滞状态。直到1987年6月国务院颁发的《关于工人退休、退职的暂行办法》（以下简称《退休办法》）和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》这两个文件。

这两个文件一直使用至今，也是我国目前的退休制度的基础依据。而其中的《关于安置老弱病残干部的暂行办法》的调整对象是党和国家的干部，本文讨论的是私营企业与劳动者之间的关系，因此，本文对这个文件就不加深入讨论。

2、设立退休制度的目的

《退休办法》开篇即说明了设立退休制度的目的。即“老年工人和因工、因病丧失劳动能力的工人，对社会主义革命和建设做出了应有的贡献。妥善安置他们的生活，使他们愉快地度过晚年，这是社会主义制度优越性的具体体现，同时也有利于工人队伍的精干，对实现我国的四个现代化，必将起促进作用。为了做好这项工作，特制定本办法。”这就是设立退休制度的目的，简单的说就是为了让减少或者丧失劳动能力的劳动者安度晚年，享受余生。

3、有关退休制度的具体规定

那么《退休办法》对退休制度到底做了怎么规定的呢？

根据《退休办法》第一条规定：全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。

（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。

（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。

　　本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。

（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。

（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确定，完全丧失劳动能力的。

另外《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条二项的规定：劳动者开始享受养老保险待遇，劳动合同终止。（2008年1月1日）

《条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。（2008年9月18日）

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第七条的规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。（2010年7月12日）

结合以上的法条，我们可以得出三个观点。第一、我国设立退休制度的目的是为了保护劳动者。第二、退休有两个条件，一是年龄要求。就是人们通常称的法定退休年龄。二是工龄要求。也就是说，即使达到了退休规定的年龄条件，如果达不到退休的工龄要求，也是无法根据《退休办法》办理退休，享受退休待遇的。第三、《劳动合同法》以及《解释三》均以劳动者依法退休、享受养老保险待遇为前提阻却劳动关系，只有《条例》以退休年龄为依据。

二、理由

本人认为如果仅因劳动者达到退休年龄，不论其是否符合退休的条件，是否依法开始享受养老保险待遇，就认定劳动者与用人单位不存在劳动关系，而是劳务关系。这样的做法不当违法了我国劳动合同法第四十四条第二项的明文规定，也违背了劳动法、劳动合同法及退休制度的本意。

1、仅超过退休年龄的劳动者（以下简称超龄劳动者）依然属于劳动法调整的合格的劳动者。

第一、根据我国宪法第四十二条的规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。超龄劳动者自然享有劳动的权利和义务。第二、所谓劳动者是指具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。第三、无论是劳动法还是劳动合同法，均没有对劳动者年龄上限作出规定。因此，只要超龄劳动者具有劳动能力，在用人单位正常工作，就完全符合劳动者的要件，就应当认定为合格的劳动者。

2、认定超龄劳动者与用人单位不存在劳动关系违反法律规定。

根据《劳动合同法》第四十四条二项的规定：劳动者开始享受养老保险待遇，劳动合同终止。《解释（三）》第七条的规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。然而超龄劳动者均不属于以上法条规定的情形。第一、根据《退休办法》第一条的规定，男年满六十周岁，女年满五十周岁，并且连续工龄满十年的，才能享受养老保险待遇。超龄劳动者，并不符合工龄的要求，因此，不符合退休的条件，无法享受养老保险待遇。第二、《退休办法》在开篇的时候就提出了制定这个办法的立法目的和宗旨即为了妥善安置老年工人和丧失劳动能力的工人，使其愉快地度过晚年。《退休办法》第二条规定，工人退休后每月按照标准发给退休费，直至去世。而超龄劳动者根本不符合退休的规定，根本没有领取过退休费，没有享受过退休待遇。如果认定超龄劳动者为退休人员，不属于合格的劳动者，是对法律的错误理解，是违背《退休办法》的立法目的和立法精神的。

3、我国现行的其他法律法规也从不同角度肯定了本文的观点。

劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制若干问题的请示》的复函中第二条规定：离退休人员与用人单位发生争议，如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动争议仲裁委员会应予受理。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。《中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休作业技术人员作用的意见〉的通知》第四条规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理。以上三个文件是我国关于离退休人员继续工作而与用人单位发生争议的相关规定，根据以上规定，我们可以清晰的看出，离退休人员与用人单位之间发生争议的，属于劳动仲裁委的管辖，发生职业伤害的，适用《工伤保险条例》的规定。这就充分认可了离退休人员和用人单位之间的劳动关系。如果不属于劳动关系，就不可能属于劳动仲裁委的管辖，更不可能适用《工伤保险条例》。

4、认定超龄劳动者与用人单位不存在劳动关系将严重侵害超龄劳动者的合法权益。

超龄劳动者首先不属于退休人员，无法享受养老保险待遇；其次，又要剥夺其作为劳动者应当享有的、劳动法及劳动合同赋予的权利。那么将使之落入法律调整的空白区，从而无法定义其社会地位。这是无法被一个法治社会所能够接受的。其付出与其他劳动者同样的劳动，却无法享受其他劳动者享有的权利，这也违背了按劳分配的基本社会分配制度。

综上，认定超龄劳动者与用人单位不存在劳动关系的做法是违背法律的，也无法体现社会主义优越性的。因此，根据《劳动合同法》、《解释三》及《退休办法》的规定，应当认定超龄劳动者与用人单位存在劳动关系。阻却劳动关系的条件只有是劳动者依法享受养老保险待遇。

三、如何理解《条例》第二十一条与《劳动合同法》第四十四条二项以及《解释三》第七条的关系。

其实条例》第二十一条与《劳动合同法》第四十四条二项以及《解释三》第七条的关系并不难理解。我们可以从以下几个角度进行分析。

1、从法律位阶的角度说，《劳动合同法》属于普通法；《条例》属于行政法规，其效力在普通法之下。《条例》的制定和适用应当在《劳动合同法》的框架之内，不得与《劳动合同法》相冲突，与《劳动合同法》有矛盾的应当认为无效，以《劳动合同法》为准。

2、从颁布的时间角度及适应当今的法律环境角度说，《条例》颁布于2008年9月18日而《解释三》颁布于2010年7月12日。《解释三》在《条例》已实施近两年后颁布，其对本文讨论的问题又进一步明确了观点，并且与《劳动合同法》的观点一致。显然相对与《条例》而言，《解释三》更加适应现在的法律环境。

3、从法律解释的角度说，如果当两部法律在实际适用的过程中出现了矛盾的现象，那么应当结合案件具体情况，对法律条文做合理解释。在本文讨论的问题中，本人认为，应当对《条例》第二十一条中的“达到法定退休年龄的”做适当的缩小解释，应当将其解释为：“达到法定退休年龄，符合退休条件，依法享受退休保险待遇的”。这个解释，符合《劳动合同法》的规定；也符合《退休办法》的立法精神；更符合保护人民合法权益的立法目的。

因此，本人认为，应当对《条例》的第二十一条做适当修改或者解释。对于超龄劳动者与用人单位之间的关系，应当根据《劳动合同法》第四十四条二项以及《解释三》第七条的规定，认定超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位存在劳动关系。

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