“超龄职工”与其单位是否存在劳动关系的认定

——蔡某确认劳动关系案

【裁判要旨】

用人单位无法证明“超龄职工”已依法享受养老保险待遇或者领取退休金的，应当认定用人单位与“超龄职工”之间的用人关系为劳动关系。

【案情简介】

2013年3月份蔡某（1959年10月出生）在下班途中发生交通事故，事后蔡某便找单位协商解决工伤赔偿的事宜，但是单位以双方不存在劳动关系为由拒绝赔偿。蔡某不服于是向劳动局申请认定工伤，劳动局认为蔡某已经超过法定退休年龄，因此不存在劳动关系，故无法认定工伤。蔡某还是不服，于是向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁确认劳动关系。同样劳动仲裁委认为蔡某超过法定退休年龄，其不属于“劳动者”，申请劳动仲裁的主体不适格，故裁定不予受理。最后，蔡某向绍兴市柯桥区法院起诉，要求确认劳动关系。蔡某提出的理由是：1、自己有劳动能力，并且一直在单位上班。2、自己一直没有享受过养老保险待遇。

【审判结论】

绍兴市柯桥区人民法院经审理认为，劳动者和用人单位的合法权益应当依法予以保护。用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理，本案原告蔡某虽已达到法定退休年龄，但被告未为原告缴纳社会保险，亦未能提供充分有效的证据证明蔡某已依法享受养老保险待遇或者领取退休金，故蔡某与其单位的用人关系仍为劳动关系，单位辨称双方属于雇佣关系，本院不予采信。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条第、第十条、第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：

一、确认原告蔡某与被告单位自2011年2月14日至2012年9月30日、自2013年2月19至2013年3月11日存在劳动关系；

二、驳回原告蔡某其他诉讼请求；

一审宣判后，被告单位不服，提出上诉，辩称：1、蔡某入职时已经超过法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合法实施条例》第二十一条的规定双方不存在劳动关系；2、因为劳动者达到法定退休年龄，不具有劳动能力，不再具有劳动者的权利和义务，应当就不享有劳动法上的权利，因此，双方不是劳动关系。绍兴市中级人民法院经审理后，事实与一审一致，二审认为被上诉人蔡某虽已达到法定退休年龄，但上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，亦未能提供充分有效的证据证明蔡某已依法享受养老保险待遇或者领取退休金，因此依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的立法精神，在此情况下，蔡某与其单位的用人关系不能认定为劳务关系，仍为劳动关系。原审法院认定并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。故依法判决驳回上诉，维持原判。

【评析意见】

随着科技的发展，医疗水平的提高，人类的寿命在不断增加，近年来，超过法定退休年龄的仍在单位上班的人越来越多，那么已经超过法定退休年龄的职工，是否属于适格的“劳动者”？与用人单位之间形成的是劳动关系还是劳务关系？如今这些问题的主流观点是：职工一旦达到法定退休年龄的，应当认其定劳动合同终止，按照劳务关系处理。其主要法律依据在于《中华人民共和国劳动合法实施条例》（以下简称《条例》）第二十一条的规定。从表面上看这个问题视乎没有争议，有法律的明文规定，而且在部分地区的法院（如上海）都发布相应的区域性文件，要求统一按照《条例》第二十一条的规定判案。

但笔者认为：确认双方是否存在劳动关系应当严格依据《中华人民共和国劳动法》（本文以下简称《劳动法》）和《中华人民共和国劳动合同法》（本文以下简称《劳动合同法》）的规定，即只有职工在符合退休条件，并依法办理退休，享受养老保险待遇的情况下，职工与用人单位之间的劳动关系才终止。仅达到或超过法定退休年龄的”超龄职工”与用人单位之间仍是劳动关系。

1、超龄职工属于劳动法调整的合格的劳动者。

第一、根据《中华人民共和国宪法》第四十二条的规定，中国的公民都有劳动的权利和义务。本条并没有对公民的年龄作出限制。因此，根据我国宪法的规定，超龄职工自然享有劳动的权利和义务。第二、所谓劳动者是指具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。首先，超龄职工一直在用人单位上班，由此可见其具备劳动能力；其次，超龄职工无法享受养老保险待遇，其主要生活来源为其劳动报酬，因此符合劳动者的第二个条件；最后，超龄职工在用人单位上班时，接受用人单位的管理并按时获得劳动报酬，这符合劳动者的第三个要件。因此，超龄职工完全符合劳动者的各个要件，属于合格的劳动者。第三、无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，均没有对劳动者年龄上限作出规定。因此，根据“法无禁止即可为”的基本原则，只要超龄职工具有劳动能力，在用人单位正常工作，就完全符合劳动者的要件，就应当认定为劳动法上合格的劳动者。

2、认定超龄职工与用人单位不存在劳动关系是与法律相违背的。

根据《劳动合同法》第四十四条二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第七条的规定，我们可以看出“开始享受养老保险待遇”是阻却职工与用人单位形成劳动关系的唯一事由。然而超龄职工与用人单位之间不存在这个阻却事由，因此，如果认定超龄职工与用人单位不存在劳动关系，那么就违反了《劳动合同法》和《解释三》的规定。

另外，《退休办法》的立法目的和宗旨即为了妥善安置老年工人和丧失劳动能力的工人，使其愉快地度过晚年。根据《退休办法》第二条规定，职工依法退休后，是可以每月按照一定标准领取退休费的，直至职工去世。而超龄职工不属于《退休办法》的退休人员。因此，无法领取退休费，无法享受退休待遇。如果认定超龄职工与用人单位不存在劳动关系，将其定义为退休人员，不属于合格的劳动者，是对法律的错误理解，将违背《退休办法》的立法目的和立法精神，也与事实不符。

3、我国现行的其他法律法规也从不同角度肯定了本文的观点。

劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制若干问题的请示》的复函中第二条、最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）以及《中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休作业技术人员作用的意见〉的通知》第四条。

根据以上规定，我们可以清晰的看出，上述人员与用人单位之间发生争议的，属于劳动仲裁委的管辖，发生职业伤害的，适用《工伤保险条例》的规定。这就充分认可了上述人员和用人单位之间的劳动关系。这个三个文件调整的对象具有一定的特殊性，但是都与本文讨论的“超龄职工”有一定的相似之处。因此，这三个文件也在一定程度上认可的本文的观点。

4、以“开始享受养老保险待遇”作为阻却劳动关系存在的事由更合理。

认定双方是否存在劳动关系的重点在于：劳务提供者是否属于“适格的劳动者”。而“适格的劳动者”应当具备的条件上文已经称述过，就本文谈论的问题而言，是否属于“适格的劳动者”的核心在于：劳务提供者是否以“劳动获得的收入作为其主要生活来源”。如果提供劳务的人以劳动获得收入作为主要生活来源，那么其就是“适格的劳动者”，应当认定双方存在劳动关系；反之则不能认定双方存在劳动关系。

依法退休，享受养老保险待遇的人，可以定时领取退休金。再结合《退休办法》、《劳动合同法》、《劳动法》的立法精神，可以认定，其不再以劳动获得的收入作为主要生活来源。因此，其不属于“适格的劳动者”，应当认定双方不存在劳动关系。

然而，从《退休办法》第一条中我们可以得出，达到“法定退休年龄”的人不一定可以退休，没有达到“法定退休年龄”的人也未必不能退休。既然，是否达到“法定退休年龄”不能作为是否退休的依据，自然也不能将其作为认定提供劳动者是否属于“适格的劳动者”的依据。因此，以是否“开始享受养老保险待遇”作为标准，认定劳务提供者是否属于“适格的劳动者”，认定双方是否存在劳动关系更为合理。

综上，笔者认为，就职工与用人单位之间是否存在劳动关系的问题，应当严格根据《劳动合同法》第四十四条二项以及《解释三》第七条的规定处理。将“劳动者开始享受养老保险待遇”作为阻却劳动者与用人单位之间存在劳动关系的事由，如果职工仅达到或者超过法定退休年龄的，应当认定双方的用人关系为劳动关系。

【附录】

编写人： 陈根  律师

一审案号：（2014）绍民初字第458号

二审案号：（2014）浙绍民终字第1093号